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Les marchés publics face à la crise sanitaire

Publié le - - Analyse

Les marchés publics face à la crise sanitaire

La crise sanitaire actuelle engendre pour les entreprises, des difficultés exceptionnelles d'exécution de leurs engagements contractuels, notamment lorsqu'elles sont titulaires de concessions ou de marchés publics. Prenant acte de l'ampleur du problème, le Gouvernement français a adopté, le 25 mars 2020, une ordonnance n° 2020-319 portant diverses mesures transitoires d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats administratifs.

La pandémie de Coronavirus ou plus exactement, les mesures prises pour lutter contre celui-ci ont des effets majeurs sur la capacité des entreprises à exercer leur activité. Il en est particulièrement ainsi des opérateurs économiques qui répondent à des commandes publiques. Il suffit de penser aux entreprises du secteur du BTP, mais également à l'ensemble des entreprises travaillant pour les collectivités locales (entreprises de restauration collective pour les écoles, les gestionnaires de parkings ou autres concessionnaires d'équipements publics).

Face à ce constat, le Gouvernement a pris, le 25 mars, en un temps record, une ordonnance dérogeant temporairement aux règles de l'achat public. Ces mesures qui ont vocation à s'appliquer le temps de l'épidémie de Covid-19 sont rétroactivement applicables depuis le 12 mars 2020 et le seront jusqu'à la fin de l'état d'urgence sanitaire, soit, en principe, le 24 juillet de cette année, étant précisé qu'une prolongation n'est pas exclure.

La réforme portée par le Gouvernement traite de la situation des contrats en cours mais également de la passation des futurs contrats.

L'inexécution des contrats relevant de la commande publique.

En règle générale les situations d'épidémie ne sont pas regardées comme constitutives de force majeure. Le Gouvernement français a donc pris soin de ne pas retenir une telle qualification pour le cas de l'épidémies de Covid-19, tout en adoptant des mesures exceptionnelles pour y faire face.

A titre liminaire, il convient de rappeler qu'en droit, la force majeure est un évènement exonératoire de toute obligation contractuelle qui se caractérise par trois conditions cumulatives :

- Extériorité,

- Imprévisibilité,

- Irrésistibilité.

L'appréciation de ces caractères dépend du juge.

Or, en matière d'épidémie, le juge ne considère généralement pas qu'une épidémie présente un tel caractère de force majeure.

Ainsi, les épidémies de grippe H1N1 (CA Besançon, 8 janvier 2014, 12/ 02291), de bacille de la peste (CA Paris, 25 septembre 1998), de dengue (CA Nancy 22 novembre 2009 09/0004), ou de Chikungunya (CA de Basse-Terre, 17 décembre 2018, 17/00739) n'ont pas été regardées comme des évènements revêtant le caractère de la force majeure, soit que l'épidémie n'était pas imprévisible dans la mesure où elle préexistait au contrat, qu'elle était connue[1] et endémique, soit qu'elle ne rendait pas impossible l'exécution du contrat[2].

Ainsi, en l'état du droit, l'épidémie de Covid-19 ne devrait pas, a priori, être regardée comme caractérisant, en soi, un cas de force majeure.

Cependant, les mesures prises par les autorités françaises, et notamment le confinement généralisé de la population pourraient être regardées dans leurs effets, et au cas par cas, selon la situation de l'entreprise, comme un événement de force majeure au regard de leurs conséquences sur les opérateurs et sur l'économie.

C'est d'ailleurs ce que semble avoir admis, dans un premier temps, l'Etat français puisque le Ministre de l'économie a indiqué le 28 février 2020 que, consécutivement à l'épidémie de Covid-19, l'inexécution contractuelle des titulaires des marchés publics de l'Etat devait être regardée comme une circonstance de force majeure.

Par la suite la Direction des affaires Juridiques a publié une note à destination de l'ensemble des acheteurs publics les invitant de reconnaître que les difficultés rencontrées par leur cocontractant avaient le caractère de la force majeure. Il est pour le moins étonnant que le Gouvernement, en adoptant l'ordonnance du 20 mars, n'ait pas voulu confirmer cette qualification de force majeure.

En tout état de cause, et sans prononcer le terme de force majeure, l'Ordonnance du 25 mars 2020 a largement modifié les règles relatives à l'exécution des contrats publics. Durant cette période, les pouvoirs de l'acheteur sont largement réduits. Il en est ainsi notamment du pouvoir de sanction.

- Les délais d'exécution sont automatiquement prolongés d'une durée au moins équivalente à la période d'état d'urgence sanitaire augmentée de deux mois sur simple demande du titulaire dès lors que le respect de ces délais est impossible ou ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive.

Ainsi, l'acheteur public ne peut pas s'opposer à cette demande ni appliquer de pénalité de retard.

- En cas d'inexécution contractuelle, dès lors que le titulaire démontre qu'il est dans l'impossibilité d'exécuter son contrat parce qu'il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur une lui une charge excessive, l'acheteur ne peut pas appliquer de pénalités, sanctionner le titulaire ou engager sa responsabilité contractuelle.

De plus, si l'acheteur est encore autorisé à passer un marché de substitution, ce marché ne peut être exécuté aux frais et risques du titulaire.

Dans le cadre d'un marché à prix forfaitaire suspendu en raison de la crise sanitaire, l'acheteur est tenu procéder, sans délai, au règlement du marché selon les modalités et pour les montants prévus au contrat. Autrement dit, pour les marchés forfaitaires ayant prévu des échéances de paiement étalées tout au long de l'exécution du contrat, le paiement des échéances doit continuer, selon la périodicité prévue, malgré la suspension temporaire du marché ou son exécution partielle. A l'issue de la suspension, un avenant viendra régler les modifications éventuelles du contrat, sa reprise à l'identique ou sa résiliation, ainsi que les sommes que les parties pourraient se devoir.

Des mesures semblables ont été prises pour les contrats de concession :

- En cas de suspension du contrat, les versements au concédant sont suspendus et ce dernier peut être contraint à verser une avance au concessionnaire.

- En cas de modification du contrat de concession, le concessionnaire peut avoir droit à une indemnité pour compenser un surcoût.

Ce dispositif s'applique même en cas de stipulations contractuelles contraires sauf si ces dernières sont plus favorables au titulaire.

L'ensemble de ce dispositif est largement favorable aux titulaires des contrats publics. Cependant, pour bénéficier de ces avantages extracontractuels, les titulaires devront justifier qu'ils sont mis dans une situation qui les empêche de s'exécuter normalement. Il ne s'agit donc pas d'un blanc-seing pour s'exonérer de ses obligations contractuelles et il conviendra pour les acheteurs publics d'être vigilants aux justifications apportées par les entreprises.

L'ordonnance prévoit, notamment, que l'exécution du contrat doit être « impossible » ou faire peser « une charge manifestement excessive » c'est-à-dire qui ne souffre aucune ambiguïté.

En dehors de ces hypothèses, le contrat demeure la loi des parties. Par ailleurs, les acheteurs peuvent, par avenant, modifier les conditions de versement des avances. Dans les marchés à bons de commande le taux de l'avance peut être porté au-delà du plafond de 60%. Les acheteurs ne sont plus non plus tenus d'exiger la constitution d'une garantie à première demande pour les avances supérieures à 30% du montant du marché.

Outre l'assouplissement des règles d'exécution, l'ordonnance prévoit également des aménagements aux règles de passation des contrats publics.

La modulation des règles de la passation des contrats de la commande publique

Les mesures prises par les pouvoirs publics affectent également la passation des contrats publics. Ainsi, l'Ordonnance 2020-319 prévoit des assouplissements au bénéfice des acheteurs publics pour la passation des procédures déjà engagées et pour le renouvellement des contrats arrivant à leur terme. Ces mesures s'ajoutent à celles existantes déjà dans le Code de la commande publique pour la passation de contrats en situation d'urgence.

L'acheteur public est invité à prolonger d'une durée qu'il détermine pourvue qu'elle soit « suffisante », les délais de remise des candidatures et des offres prévus par les documents de la consultation. L'acheteur peut s'affranchir de cette obligation lorsque les prestations objets du contrat « ne peuvent souffrir aucun retard ». Les acheteurs peuvent s'affranchir des modalités de mise en concurrence prévues par le Code de la commande publique ou par les documents de la consultation. Ils peuvent également les aménager en cours de procédure.

La seule limite à cette nouvelle liberté (temporaire) est que les acheteurs respectent évidemment le principe d'égalité de traitement des candidats. Concrètement, si un acheteur recourt à cette possibilité, il devra par exemple avertir tous les candidats en même temps et fixer les mêmes conditions pour tous en vertu des principes généraux du droit de la commande publique d'égalité et de libre accès. L'utilisation de cette possibilité ne doit pas conduire à traiter les candidats de manière différente ou avantager l'un d'entre eux.

Sur ce point, il faudra notamment veiller à ne pas s'affranchir complètement de la pratique existante. L'Ordonnance est silencieuse sur la mise en œuvre concrète de l'ensemble de ces dispositions. Les acheteurs publics devront donc être prudents s'ils utilisent ces dispositions afin de prévenir un éventuel risque contentieux.

Par exemple, en cas d'allongement du délai de remise des offres il conviendra de publier un rectificatif et d'informer les candidats, de modifier les documents de la consultation de même que les délais contractuels susceptibles d'être affectés par cette prolongation. L'acheteur devra respecter les mêmes exigences que s'il avait modifié les délais dans les cas déjà prévus par l'article R. 2151-4 du Code de la commande publique.

L'Ordonnance prévoit également la possibilité de prolonger, par avenant, un contrat au delà de sa durée prévue « lorsqu'une procédure de mise en concurrence ne peut-être mise en œuvre. » La prolongation ne devra pas excéder la durée de l'état d'urgence sanitaire augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence. Pour les acheteurs, il conviendra de justifier qu'une procédure passée normalement est impossible à mettre en place, car les entreprises ne sont pas en mesure de répondre à une procédure de passation. Cette hypothèse pourrait se rencontrer dans la mesure où le personnel des entreprises est indisponible ou que la procédure nécessite des déplacements pour visiter le site ou des réunions alors que ces derniers sont proscrits.

Ces dispositions s'ajoutent à celles déjà contenues dans le Code de la commande publique prévoyant des assouplissements procéduraux dans les cas d'urgence. bAinsi l'ordonnance prévoit une flexibilisation générale des règles de procédure de passation des contrats publics qui les dispositions dispositions déjà prévues par le Code de la commande publique. On rappellera ainsi que l'article R. 2161-8 du Code de la commande publique permet de réduire les délais de publicité si le besoin est urgent.

De même, l'article R. 2122-1 du même Code dispose que l'acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence en cas d'urgence impérieuse « circonstances extérieures et qu'il ne pouvait pas prévoir ne permet pas de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées. »

Dans le contexte du Covid-19 ces moyens pourraient être utilisés par les acheteurs publics lorsqu'une entreprise titulaire d'un marché est empêchée de réaliser ses prestations. Si le besoin qui devait être satisfait est urgent alors l'acheteur pourrait avoir recours à ces procédures accélérées pour passer un marché de remplacement. L'ordonnance prévoit qu'en cette hypothèse la responsabilité de l'acheteur ne peut être recherchée.

Enfin, compte tenu du contexte, il est toujours possible de repousser une procédure passation non encore engagée si l'acheteur estime que les entreprises, malgré les tempéraments offerts par l'Ordonnance, ne sont pas des conditions adéquates pour soumissionner.

Céline BUHAJ et Aldo SEVINO, Avocats Cabinet ASEA

[1] La notion d'imprévisibilité est cardinale. En effet, autant la question de la force majeure pourrait se poser pour les contrats nés AVANT l'apparition du COVID-19, autant les engagements contractuels qui pourraient naître depuis les mesures de confinement ne pourront pas revendiquer la force majeure en raison même de la connaissance de l'existence due la situation sanitaire et de ses effets.

[2] Si ces précédents sont le fruit des juridictions judiciaires, la définition de la force majeure est strictement la même en marchés publics et plus généralement en contrats administratifs.




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